Por: José María Escalante, gerente de Tax & Legal de Deloitte Perú.
La Comisión de Economía del Congreso ha pretendido inválidamente configurar el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) como un impuesto al patrimonio, tomando como base imponible el valor de los activos netos de la empresa, y decimos “inválidamente” porque tratándose de este tipo de impuestos, el índice revelador de capacidad contributiva viene dado por el patrimonio neto.
Es importante que las empresas, en especial las del sector minero, tengan en cuenta que así como los ingresos brutos – desvinculados de los gastos y costos que determinen la efectiva utilidad del ejercicio – no son manifestación de capacidad contributiva, el valor de losactivos netos desvinculado de los pasivos, tampoco lo es.
En el caso de las empresas mineras en etapa pre-operativa, una interpretación acorde con los principios constitucionales de capacidad contributiva e igualdad ante la ley, exige repensar el instituto de la exoneración y analizar si efectivamente la exención al ITAN a las empresas que se encuentran en dicha etapa supone un beneficio tributario. Actualmente, existen inversiones en proyectos mineros por US$65 billones aproximadamente, los cuales están en etapa pre-operativa. Además de ser de particular importancia para el sector de minería debido a que en dicha industria la etapa pre-operativa puede ser más extensa que a diferencia de otros sectores.
Recordemos que la Ley de creación del ITAN estableció una serie de exoneraciones; sin embargo, no estableció el plazo de vigencia de dichas exoneraciones. Ante este vacío legal, la SUNAT emitió un informe interpretando que las exoneraciones al ITAN únicamente estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del 2012.
Habida cuenta de la interpretación contenida en dicho informe de la SUNAT, surgió la interrogante de si en realidad resultaba exigible el pago del ITAN para las empresas mineras que durante el 2013 y 2014 se encontraban en etapa pre-operativa, es decir si efectivamente la exoneración prevista para las empresas pre-operativas en la Ley del ITAN constituía un beneficio tributario que habría culminado el 31 de diciembre del 2012.
Independientemente de la forma que el impuesto adopte, nos encontramos frente a un beneficio tributario cuando en atención a determinadas políticas públicas de orden económico o social, el Estado desiste de aplicar un régimen impositivo, renunciando a una porción de la recaudación fiscal. Es decir, constituye una excepción a la regla de aplicación general de los tributos.
De ello se tiene que no se verificará la existencia de un beneficio tributario cuando en razón a la estructura de un tributo, determinados sujetos se encuentren excluidos naturalmente de su aplicación.
Esto sucede con el ITAN, las empresas que al no iniciar operaciones productivas no generan utilidades están imposibilitadas de utilizar el impuesto como crédito, por lo que su aplicación contra un patrimonio negativo devendría en una exacción injustificada y confiscatoria.
Bajo esta premisa, por exigencia de la norma constitucional y tal como ha sido diseñado, el ITAN requiere de una verdadera manifestación de capacidad contributiva, por lo que la exclusión de las empresas en etapa pre-operativa no significa una gracia del legislador o beneficio tributario, sino por el contrario constituye un reconocimiento de su natural inafectación, de allí que los límites temporales y de forma previstos en la Norma VII del Código Tributario no le resultaban aplicables.
Recientemente mediante Ley No. 30264 el Congreso estableció que a partir del ejercicio 2015 las exoneraciones del ITAN aplicables, entre otras, a las empresas pre-operativas, tendrán la calidad de inafectaciones, es decir durante el período en que las empresas se encuentren en dicha situación se encontrarán permanente excluidas del campo de aplicación ITAN.
La norma señala que, por excepción, las entidades inafectas a ese tributo, podrán regularizar lo concerniente a este impuesto, de los ejercicios fiscales 2013 y 2014, intereses, moras y multas, mediante una compensación correspondiente al 1% de 1 UIT (S/. 38 anuales).
Para finalizar, es importante resaltar que la norma que aprueba cambios al ITAN señala que tampoco están afectas las empresas en proceso de liquidación o declaradas en insolvencia por el Indecopial 1 de enero de cada ejercicio. No obstante, se espera que La Comisión de Economía del Congresotenga en cuenta lo antes expuesto e incluya en el proyecto final, una disposición que resuelva la problemática, ya que es considerado anti técnico, pues afecta a empresas aún si están a pérdida y no contribuye a promover inversiones.
Rumbo Minero
